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社保真的可以折现吗?
作者:51小保    发布于:2017-05-01 19:59:42
       在实践当中,我们发现很多企业没有给员工缴纳社会保险,有的企业是为了节省用工成本,有的是员工想让单位缴纳的社保折现。不管单位和员工的理由是什么?这样的做法合法吗?单位又面临着怎样的潜在用工风险?本期,劳动法专家杨保全律师为您讲解有关社保补缴的法律问题,欢迎大家收听!不方便听语音的小伙伴,小编还在下方为您准备了文字版本,一起学起来吧~
杨保全:今天参与我们节目录制的是我们邀请的另外一位嘉宾毕小旬律师,来,毕律师跟大家打声招呼。
毕小旬:大家好,我是毕律师。
杨保全:好,毕律师知道我们在前两天的时候,北京劳动仲裁争议委员会,发布了2016年度十大典型案例,你是不是听说过这样一则新闻?
毕小旬:对,就在前两天,北京市人力资源和社会保障局、北京市劳动争议仲裁委员会,刚刚颁布了2017年度劳动争议十大案例。
杨保全:这十大案例确实都非常具有典型性,我们也想这个节目的开篇就聊聊这十大案例,由于时间的关系,我们一个一个来。今天我们想聊聊第一个案例,叫"社保折现无效,解除经济补偿不能少",一个关于社保缴纳的话题。
毕小旬:对,这个问题主要是回答大家在实际当中所遇到的社保补缴,所发生的法律问题。
杨保全:恩,我们先来看一下十大案例的这个基本案情,毕律师给我们分析一下,这个基本案情是这样的:张某系外地农民工,于2014年8月入职某餐饮公司,从事后厨工作,双方订立了为期3年的劳动合同,约定其月工资为4000元。同时,双方订立了一份《社保补偿协议》,其中约定,因劳动者本人原因,张某不要求餐饮公司为其缴纳社会保险费,餐饮公司将每月社保费用折现为500元支付给张某,张某自行承担放弃缴纳社会保险费的相关法律后果等。工作至2016年7月,张某以单位未依法为其缴纳社会保险费为由,提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金及缴纳工作期间的社会保险费。餐饮公司认为,张某本人自愿放弃缴纳社会保险费,现在却反过来要单位为其缴纳社会保险,且还要经济补偿金,其行为违背了诚信原则。老板很生气,后果到底严不严重呢?毕律师,你怎么看待这样一个案件呢?
毕小旬:这个案例反映出实践当中用人单位所面临的社保相关的法律问题,其中一个用人单位与劳动者约定的社保不需缴纳,但是,事后劳动者又以用人单位未依法缴纳社会保险为由,向劳动行政部门会提出仲裁这样一个情况。
杨保全:我们觉得一般的管理人员、一般的老百姓,可能真的会认为"你自己写的不缴纳社保,你又反悔,你就是违反诚实信用原则"。那我能支持员工的这项诉求吗?我们觉得支持了是不是有点不合理呀?毕律师怎么看?
毕小旬:是这样的,就像您刚才所说的,员工可能有点不太讲究。但是,根据相关法律的规定,缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务。这个并不允许用人单位与劳动者协商约定不需缴纳社会保险。
杨保全:那可是很多管理人员就说了,我们经常见到像案例当中的餐饮公司,还有像建筑行业,包括一些劳动密集型行业,很多管理人员都说"是这个员工他自己不愿意缴社会保险",而且有些人提出了说"我缴纳保险也没什么用,我可能过一阵就不在北京干了,我自己就是不想缴"。所以很多管理人员说"他不缴我怎么办"?
毕小旬:嗯,是这样的,因为根据法律的规定,缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务,不允许当事人自行选择,所以依法是必须缴纳的。如果用人单位与劳动者约定了不缴纳社会保险,那之后存在劳动者向劳动行政部门,向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,主张补缴社会保险或者要求赔偿损失的这种情况,用人单位如果遇到这种问题从法律上来说,确实不应该这么操作,而且这种操作会给单位带来大量的风险。比如说刚才这个案件当中,所存在的双方约定了一个个人原因提出不缴纳社会保险,但是之后又要求用人单位支付经济补偿金。因为违反法律强制禁止性规定,所以单位支付经济补偿金是肯定少不了的。
杨保全:其实您刚才说的是一个法律的规定,我们觉得很清楚。但是在实践当中,从管理角度确实很多企业也遇到了困难,比如说有些员工他就不把社保转移过来,我在老家、在原单位、在朋友公司挂着,还有的人和单位说"你不用给我缴,我在原单位缴的,你给我报销也行",很多有这样现实的问题。毕律师有没有遇到?包括这样操作有没有什么问题?
毕小旬:这种问题就像刚才我们所说的,确实存在很大的法律风险。但是,如果确实实践当中管理遇到这种问题,我们也不是说没有一点的操作办法,但是这种操作办法只是从管理的角度需要来解决这个问题,从法律上来说还是存在相应的风险,我们并不建议采取这种方式,具体是什么方式呢?比如说,我们可以要求员工签订一个书面的申请,比如说一个书面承诺说"我因个人原因不要求单位依法给我缴纳社会保险,同时如果我违反了相关约定,我需要把单位支付给我的相应的经济补偿,其中的社会保险费用向单位予以返还",这样一个约定。如果员工违反这方面的约定,后续我们从法律上来说,可以要求劳动者返还单位所支付的这笔费用。
杨保全:那你这个建议我能不能把它理解成,员工不缴社会保险就签个协议,那我就没有风险了呢?
毕小旬:不是这样的,刚才我们说了,依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者法定义务,这个并不能允许当事人自由选择,那么这种方式只是用人管理的需要。比如说像您刚才讲的劳动用工的密集型企业,物业、建筑行业等等这方面的管理需求。其他行业也会遇到这种情况,遇到这种情况我们可以采取这种管理方式,但这种方式并不能有效的、真正的规避法律风险,一旦劳动者反悔,向有关部门去主张权利的时候,我们单位还是有这个义务的。
杨保全:好,刚才案例当中的这个员工反悔了,那么单位根据我们十大案例介绍的,最后单位付出的代价是哪些方面呢?
毕小旬:是这样的,刚才那个案例反映了劳动者要求以用人单位没有缴纳社会保险为由,主张要求支付经济补偿金的,这个裁决也支持了员工的主张。这是我们所看到的第一个,这种情况用人单位应当支付经济补偿金的。第二个就是说劳动者向社保行政部门去投诉,社保行政部门会进行相应的稽核。这个时候用人单位必须是要依法进行补缴的,补缴的同时,用人单位还需要承担一个滞纳金,滞纳金是每天的万分之五。
杨保全:还好这个案例是仅仅发生在于此。如果这个员工出现了一些工伤及大病,即便有员工的一种承诺,比如他出现工伤了,单位能不能以此为由进行免责呢?
毕小旬:那这个是不行的。首先我们也说了,依法缴纳社会保险是当事人的法定义务,那么因为单位没有给员工缴纳社保,这个时候无论是个人原因申请,还是双方协商一致,相当于违反了法律的强制性规定。如果发生工伤的话,用人单位还是要向劳动者支付工伤的保险待遇的。
杨保全:好,那么我们是不是也可以得出这样一个结论,在我们实际用工当中,很多管理人员或HR,都认为"你情我愿,白纸黑字,一个愿打一个愿挨,我们都商量好了,都签字认可了,是不是就可以呢?"我们说其实在用工当中,很多的签字双方确认行为,它并不一定符合法律的规定,当一方反悔的时候,依然可以主张无效。刚才毕律师给大家介绍和分析的这个案例当中也充分体现了这一点。
毕小旬:是这样的,因为缴纳保险是双方的法定义务,这是法律的强制性规定。不允许当事人自由选择。
杨保全:好,通过这个案例,我们也再次提醒收音机前的各位朋友,尤其是在用工管理当中,它并不像我们《民法》上的双方签字行为,《劳动法》是一个半司法性质,很多东西都是有强制性规定的。
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